Σερβιτόρος με ποσοστά σε εστιατόριο - ζαχαροπλαστείο - Εικονικές συμβάσεις μερικής απασχόλησης αορίστου χρόνου - Άκυρες νμλγ
ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
4ο ΠΟΛΙΤΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Αριθμός αποφάσεως
1127/2020
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
(ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΚΩΝ ΔΙΑΦΟΡΩΝ - ΕΡΓΑΤΙΚΕΣ ΔΙΑΦΟΡΕΣ)
Αποτελούμενο από το Δικαστή Παύλο Μαυρομάτη, Εφέτη, ο οποίος ορίστηκε με διοικητική Πράξη του Τριμελούς Συμβουλίου Διεύθυνσης του Εφετείου και την γραμματέα Ελισσάβετ Τσιτσικάου.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 21 Ιανουαρίου 2020, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Του εκκαλούντος - ενάγοντος: Χ. Φ. του Β. με Α.Φ.Μ. ..., κατοίκου Π Α. (οδ. Κ Β., αριθ. …), τον οποίο εκπροσώπησε στο Δικαστήριο η πληρεξούσια δικηγόρος του Κ. Χ. Μ. (Α.Μ. Δ.Σ.Α. ... και Α.Φ.Μ. ...), η οποία κατέθεσε το υπ’ αριθ. Π.../17-1-20 γραμμάτιο προκαταβολής εισφορών και ενσήμων του Δ.Σ. Αθηνών.
Της εφεσίβλητης - εναγομένης: Ανωνύμου Βιοτεχνικής και Εμπορικής εταιρείας με την επωνυμία Δ. Ζ. (D. Z.) Α.Β.Ε.Ε.'' με Α.Φ.Μ. ... που εδρεύει στην Αθήνα (οδ. Ρ. Γ., αριθ. 43) και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε στο Δικαστήριο η πληρεξούσια δικηγόρος της Δ. Π. Κ. (Α.Μ. Δ.Σ.Α. ... και Α.Φ.Μ. ...), η οποία κατέθεσε το υπ’ αριθ. Π.../23-1-20 γραμμάτιο προκαταβολής εισφορών και ενσήμων του Δ.Σ. Αθηνών.
Ο ενάγων μαζί με τον Β. Γ. του Χ., άσκησε κατά της εναγομένης, την από 27/11/17 και με αριθ. κατ. .../16-1-18 αγωγή καταβολής αμοιβών από εργασία (αποδοχές αδείας, αναλογία επιδόματος εορτών Πάσχα, επίδομα αδείας, διαφορές αποδοχών, διαφορά αποζημίωσης απόλυσης), ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία ζήτησε να γίνει αυτή δεκτή. Η συζήτηση της αγωγής ορίσθηκε να γίνει στις 27/3/18 με αριθ. πιν. … και κατόπιν αναβολής στις 13/12/18. Συζητηθείσης της αγωγής αντιμωλία των διαδίκων μερών κατά την ως άνω τελευταία ημερομηνία εκδόθηκε η υπ' αριθ. 2429/31-12-18 οριστική απόφαση του ως άνω Δικαστηρίου, η οποία δέχθηκε εν μέρει την αγωγή ως ουσία βάσιμη.
Ο ενάγων - εκκαλών με την από 26/6/19 έφεσή του (αριθ. εκθ. κατάθ. .../27-6-19), η οποία έλαβε αριθ. κατ. πράξεως προσδιορισμού δικασίμου .../30-7-19 στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, και προσδιορίσθηκε για να εκδικασθεί στην επί της αρχής της παρούσας αναφερόμενη ημερομηνία με αριθ. πιν. 39, ζήτησε την εξαφάνιση, άλλως την μεταρρύθμιση της προσβαλλομένης και την ολοσχερή αποδοχή της αγωγής του.
Η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του οικείου πινακίου και συζητήθηκε.
Η πληρεξούσια δικηγόρος του εκκαλούντος - ενάγοντος δεν παραστάθηκε στο Δικαστήριο, αλλά κατέθεσε την από 17/1/20 δήλωσή της κατ’ άρθ. 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και προκατέθεσε έγγραφες προτάσεις.
Ο πληρεξούσιος δικηγόρος του εφεσιβλήτου - εναγομένου δεν παραστάθηκε στο Δικαστήριο, αλλά κατέθεσε την από 20/1/20 δήλωσή του κατ’ άρθ. 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και προκατέθεσε έγγραφες προτάσεις.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟΝ ΝΟΜΟ
Ι. Η υπό κρίση από 26/6/19 (αριθ. εκθ. κατάθ. .../27-6-19) έφεση, του εν μέρει ηττηθέντος ενάγοντος και ήδη εκκαλούντος, κατά της εν μέρει πρωτοδίκως νικήσασας εναγομένης και ήδη εφεσίβλητης και της υπ’ αριθ. 2429/31-12-18 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων κατά την διαδικασία των εργατικών διαφορών (άρθ. 591 παρ. 1, 614 αριθ. 3, και 621 επ. ΚΠολΔ), αρμοδίως καθ’ ύλη και κατά τόπο φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου και έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, καθόσον εκ των στοιχείων του φακέλου της δικογραφίας δεν προκύπτει επίδοση της εκκαλουμένης, ούτε και οι διάδικοι επικαλούνται το αντίθετο, και εντός διετίας από την δημοσίευση αυτής (η εκκαλουμένη δημοσιεύθηκε στις 31/12/18 και η έφεση ασκήθηκε με κατάθεση του πρωτοτύπου του δικογράφου της στη Γραμματεία του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου στις 27/6/19 - άρθ. 1α΄, 3 παρ. 1, 19 όπως αντικ. με το άρθ. 4 §2 Ν. 3994/2011 (ΦΕΚ Α 165/25-7-2011), 495 §§1 & 2, 496, 499, 511, 513 §1β΄, 516 §1, 517, 518 §2, 520 §1, 522, 500 και 144 §1 ΚΠολΔ, όπως αυτά ισχύουν μετά την κατάργηση ή την αντικατάστασή τους, κατά περίπτωση, με το άρθ. 1 Ν. 4335/2015. Επομένως, πρέπει η έφεση να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της, κατά την ίδια διαδικασία που εκδόθηκε η εκκαλουμένη απόφαση και εντός των ορίων των λόγων της (άρθ. 522 §1 και 533 ΚΠολΔ), από το αρμόδιο προς αυτό καθ’ ύλην και κατά τόπο Δικαστήριο τούτο (άρθ. 19 ΚΠολΔ), δεδομένου ότι για το παραδεκτό αυτής αφενός δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου λόγω του ότι πρόκειται για εργατική διαφορά (άρθ. 495 §4 εδαφ. τελευταίο και 614 §3 ΚΠολΔ, ως αυτά ισχύουν μετά τις τροποποιήσεις του Ν. 4335/2015 - Κ. Ρίζο σε Ν. Λεοντή, Ειδικές Διαδικασίες κατά τον ΚΠολΔ, 2018, σσ. 239), αφετέρου έχουν κατατεθεί από τους υπόχρεους προς τούτο πληρεξούσιους δικηγόρους των διαδίκων τα παράβολα προκαταβολής εισφορών και ενσήμων (άρθ. 61 παρ. 1 και 4 Ν. 4139/2013), ως αυτά αναφέρονται παραπάνω στα εισαγωγικά της παρούσας.
ΙΙ. Με την από 27/11/17 ιδία μετά του Β. Γ. του Χ. αγωγή του προς το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, ο ενάγων και ήδη εκκαλών ισχυρίσθηκε ότι στις 2/4/1987 προσελήφθηκε από την εναγομένη εταιρεία και ήδη εφεσίβλητη, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου πλήρους απασχόλησης προκειμένου να εργασθεί ως σερβιτόρος στην επιχείρηση υγειονομικού ενδιαφέροντος εστιατορίου -καφέ, που αυτή διατηρεί στην Αθήνα. Ότι κατά τους όρους της συμβάσεως θα εργαζόταν επί ''πέντε ή έξι ημέρες την εβδομάδα, ενίοτε και επτά'' και επί οκτάωρο ημερησίως, έναντι συμφωνημένης αμοιβής ανερχόμενης σε ποσοστά επί του τζίρου του εν λόγω καταστήματος και με υπολογισμό των επιδομάτων εορτών, των αποδοχών και επιδομάτων αδείας του βάσει των τεκμαρτών αποδοχών της ασφαλιστικής του κλάσης. Ότι κατά τα μέσα του μηνός Σεπτεμβρίου του έτους 2012 η εναγομένη του ανακοίνωσε πως θα προέβαινε σε αναληθή δήλωση στο ΙΚΑ περί δήθεν μερικής απασχόλησής του διάρκειας ενός έτους (έως τον Σεπτέμβριο του 2013), προκειμένου να μειώσει τις ασφαλιστικές της δαπάνες, ενώ στην πραγματικότητα προτίθετο να συνεχίσει να τον απασχολεί με τους ίδιους όρους, ήτοι με πλήρη απασχόληση και έναντι της ίδιας συμφωνημένης αμοιβής. Ότι αναγκάστηκε να υπογράψει την από 14/9/12 εικονική σύμβαση μερικής απασχόλησης, σύμφωνα με την οποία μέχρι τις 31/8/13 θα εργάζονταν μόνο τρεις (3) ημέρες ανά εβδομάδα, ενώ στην πραγματικότητα συνέχισε να απασχολείται επί 25 ημέρες ανά μήνα. Ότι κατά τα τέλη Αυγούστου του έτους 2013, υποχρεώθηκε να υπογράψει νέα εικονική σύμβαση μερικής απασχόλησης ομοίου περιεχομένου με την προηγηθείσα διάρκειας ενός έτους, ήτοι έως τις 31/8/14, αφού και πάλι συνέχισε να εργάζεται με πλήρη απασχόληση. Ότι στις 28/2/14 η εναγομένη του ζήτησε να υπογράψει εκ νέου σύμβαση περικοπής των ημερών ασφάλισης του, λόγω δε της άρνησής του προέβη σε καταγγελία της σύμβασης εργασίας του χωρίς την τήρηση του νόμιμου εγγράφου τύπου και χωρίς να του καταβάλει κατά την παραπάνω ημέρα της καταγγελίας τη νόμιμη αποζημίωση απόλυσης. Ότι στις 7/3/14 η εναγομένη συμφώνησε να του καταβάλει αποζημίωση απόλυσης ποσού 25.741,33 € σε 10 ισόποσες μηνιαίες δόσεις αρχής γενομένης από τον μήνα Μάρτιο του έτους 2014 έως τον Σεπτέμβριο του έτους 2015. Ότι το ύψος της αποζημίωσης απόλυσής του είχε υπολογισθεί εσφαλμένα και συνεπώς δεν ήταν πλήρης, διότι η εναγομένη δεν έλαβε υπόψη τις μηνιαίες τακτικές αποδοχές του του τελευταίου διμήνου πριν από τις 15/9/12, όπως αυτές είχαν διαμορφωθεί συνυπολογιζομένων των αποδοχών και επιδομάτων αδείας του και των δώρων εορτών και ως εκ τούτου οφείλεται διαφορά αποζημίωσης απόλυσης. Ότι περαιτέρω οφείλονται διαφορές αποδοχών και επιδομάτων αδείας, καθώς και δώρων εορτών, τις οποίες υπολογίζει βάσει του μέσου όρου των μηνιαίων τακτικών αποδοχών του, όπως αυτός (μέσος όρος) προκύπτει από το άθροισμα των καταβαλλομένων μηνιαίων αποδοχών του, στις οποίες περιλαμβάνονται και οι αποδοχές που αντιστοιχούν στους μήνες που έλαβε μέρος της ετήσιας άδειάς του, η οποία του χορηγείτο σε διάφορα διαστήματα εντός του έτους, με διαίρεση του συνόλου των ετήσιων αποδοχών του με τους έντεκα μήνες (και όχι 12) της πραγματικής του απασχόλησης (αφαιρουμένου του ενός μήνα που αντιστοιχεί στην ετήσια άδειά του, αθροιζόμενων των επιμέρους ημερών εντός του έτους που του χορηγήθηκε), άλλως δε και επικουρικώς, βάσει των τεκμαρτών αποδοχών της ασφαλιστικής του κλάσης. Με βάση το παραπάνω ιστορικό ο ενάγων, επικαλούμενος κυρίως τη σύμβαση εργασίας του, ζήτησε να υποχρεωθεί η - εναγομένη να του καταβάλει για όλες τις ανωτέρω αιτίες το συνολικό ποσό των 26.953,37 €, άλλως και επικουρικώς το ποσό των 26.259,28 €, όλα δε τα παραπάνω ποσά με το νόμιμο τόκο από την επίδοση προηγούμενης αγωγής, που έλαβε χώρα στις 15/5/14, άλλως δε και όλως επικουρικώς από την επίδοση της κριθείσας αγωγής και μέχρι την ολοσχερή του εξόφληση, να κηρυχθεί η απόφαση που θα εκδιδόταν προσωρινά εκτελεστή και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδά του σε βάρος της εναγομένης. Επί της αγωγής αυτής, εκδόθηκε από το παραπάνω Δικαστήριο, αντιμωλία των διαδίκων, κατά την ως άνω ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών, η εκκαλουμένη απόφαση (υπ' αριθ. 2429/31-12-18). Αυτή αφού έκρινε σιωπηρώς, χωρίς καμμία αναφορά, την αγωγή ως παραδεκτά ασκηθείσα εντός της εξάμηνης αποσβεστικής προθεσμίας του αρθ. 6 παρ. 2 Ν. 3198/1955 από την καταγγελία της σύμβασης εργασίας του ενάγοντος, ως προς την διαφορά αποζημίωσης λόγω καταγγελίας, και απέρριψε ως αόριστη την κύρια βάση της με την αιτίαση ότι ο τρόπος υπολογισμού των μηνιαίων αποδοχών του ενάγοντος ήταν ασαφής, στο μέτρο που δεν προσδιορίζονταν οι αιτίες καταβολής τα αναφερόμενων ποσών για το σχηματισμό μέσου όρου μηνιαίου μισθού, πότε πραγματοποιήθηκαν οι επικαλούμενες καταβολές, ποιες ήταν οι τακτικές μηνιαίες του αποδοχές με επιμερισμό σε ποσοστά επί των εισπράξεων και σε βασικό μισθό, ο αριθμός των απασχολουμένων στην επιχείρηση συναδέλφων του και βοηθών σερβιτόρων, καθώς και οι ημέρες και ώρες απασχόλησής του ανά μήνα κατά το επίδικο χρονικό διάστημα, την έκρινε ορισμένη και νόμιμη ως προς την επικουρική της βάση κατά τα κύρια και παρεπόμενα αιτήματά της, επιστηρίζοντάς την στις διατάξεις της ΔΑ 41/1981 (Εστιατορίων και συναφών καταστημάτων), ΔΑ 77/1981, ΔΑ 18/1994, ΔΑ 102/1984, των άρθ. 54 Ν. 2224/1994, 5 ΚΥΑ 19040/1981, 3 §4 ΑΝ 539/45, 1 §§1 και 2 του Ν. 1082/80, 1 §§1 - 3 και 3 §§1 - 2 ΚΥΑ 19041/80, 5 παρ. 3 Ν. 3198/55, όπως τροπ. με το άρθ.2 παρ. 4 του Ν. 2556/1997, 345, 346, 648 επ. ΑΚ, 1, 2, 3, 5, 9 του β.δ. της 16/18.7.1920, 1 παρ. 1, 2 και 3 Ν. 1082/80,1 παρ. 1, 2 και 3, 3 παρ. 1, 6, 10 παρ. 1 της 19040/1981 ΚΥΑ Οικονομικών και Εργασίας, 2 παρ. 1 του ν. 539/1945, όπως η παρ. 1 είχε αντικ. με την παρ. 1 αρθ. 13 Ν. 3227/2004 και αντικ. και πάλι με την παρ. 1 του άρθ. 1 Ν. 3302/2004, 2, 5 παρ. 1, όπως τροπ. με το άρθ. 3 του ν.δ. 3755/1957 και 5 παρ. 5 του ν. 539/1945, όπως τροπ. με το άρθ. 1 παρ. 3 Ν. 1346/1983, 3 παρ. 16 Ν. 4504/1966, 176, 191 παρ. 2, 219 παρ. 1, 907, 908 παρ. 1 περ. ε' ΚΠολΔ, και μετ’ εκτίμηση των αποδείξεων, δέχθηκε εν μέρει αυτήν ως ουσία βάσιμη, και υποχρέωσε την εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα συνολικό ποσό 5.803,81 € νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής. Ήδη κατά της αποφάσεως αυτής και κατά το μέρος της που απορρίφθηκε η ως άνω αγωγή, παραπονείται ο ενάγων δια της κρινόμενης εφέσεως, για τους σε αυτήν λόγους (4), άπαντες αναγομένους σε κακή ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, καθώς και για εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, έτσι ώστε να εξαφανιστεί, άλλως μεταρρυθμιστεί επί το βέλτιον η εκκαλουμένη και να γίνει ολοσχερώς δεκτή η αγωγή του. Ειδικότερα δια του πρώτου λόγου εφέσεως ο εκκαλών - ενάγων παραπονείται ότι εσφαλμένα απέρριψε την κύρια βάση της αγωγής του ως απαράδεκτη λόγω της αοριστίας της. Κατά τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 54 Ν. 2224/1994 η αμοιβή που δίδεται στους σερβιτόρους των εστιατορίων, ζυθεστιατορίων, οινομαγειρείων κ.λπ., ανεξάρτητα της κατηγορίας κατάταξης τους, καθορίζεται σε ποσοστό 13% στο λογαριασμό των πελατών, από το οποίο το μεν δέκα τοις εκατό (10%) δίνεται στους σερβιτόρους, το δε τρία τοις εκατό (3%) στους βοηθούς τους, εφόσον υπάρχουν βοηθοί. Αν δεν υπάρχουν βοηθοί, η αμοιβή καθορίζεται σε ποσοστό 11% στους λογαριασμούς των πελατών. Για τον υπολογισμό της αμοιβής γίνεται εκκαθάριση κατά μήνα των καθαρών (δηλ. των μετά την αφαίρεση των υπέρ τρίτων κρατήσεων) εισπραχθέντων ως άνω ποσοστών, τα οποία οφείλουν ν` αποδίδουν στους σερβιτόρους οι καταστηματάρχες διανέμοντας αυτά, ανάλογα με τον αριθμό τους, στους σερβιτόρους και τους βοηθούς τους, ή μόνο στους πρώτους αν δεν υπάρχουν οι δεύτεροι (ΑΠ 115/1997 ΔΕΝ 55,358, ΑΠ 967/1998 ΔΕΝ 55.362). Έναντι των ρυθμίσεων τούτων, υπερισχύουν οι ευνοϊκότεροι για τους σερβιτόρους όροι των ατομικών, ή συλλογικών συμβάσεων εργασίας, ή των κανονισμών εργασίας, εφόσον ισχύουν κατά τους περιορισμούς του αρθ. 37 § 6 Ν. 4024/27-10-11 (ΔΕΝ 2011.1393) μετά την αναστολή των διατάξεων του Ν. 1876/90 και των σχετικών μνημονιακών νόμων (Ν. 3833/2010, Ν. 3845/2010, Ν. 4024/2011, Ν. 4046/2012, Ν. 4093/2012, ΠΥΣ 6/28-12-12). Σύμφωνα με την ως άνω νομοθετική διάταξη, οι πελάτες του επισιτιστικού καταστήματος πληρώνουν: α) την αξία των ειδών που κατανάλωσαν, β) τα ποσά των σχετικών φόρων και τελών και γ) την αμοιβή των σερβιτόρων, η οποία συνίσταται σε ποσοστό επί των εισπράξεων, από το ποσό των οποίων αφαιρείται το ποσό των φόρων και τελών (ΑΠ 551/2001 ΔΕΝ 2001.1430). Αν από υπαιτιότητα του εργοδότη δεν εισπραχθούν τα ποσά των φόρων και τελών, η αμοιβή υπολογίζεται επί των εισπράξεων χωρίς να μειώνεται κατά το ποσό των φόρων και τελών (ΑΠ 321/1987 ΔΕΝ 1988.176). Συνεπώς, ο εργοδότης υποχρεούται να εκκαθαρίζει τις εισπράξεις κάθε μήνα και να διανέμει το καθαρό ποσό στους σερβιτόρους (και στους τυχόν υπάρχοντες βοηθούς τους) ανάλογα με τον αριθμό τους, εάν δε η αμοιβή έκαστου υπολείπεται του ημερομισθίου του ανειδικεύτου εργάτη, να καταβάλλει σ' αυτόν την διαφορά (πρβλ. ΑΠ 115/1997 ΔΕΝ 1999.358, ΑΠ 573/2011 ΔΕΝ 2011.1320). Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι η αγωγή περί επιδικάσεως της αμοιβής του σερβιτόρου βάσει του νομίμου ποσοστού επί των εισπράξεων, ή βάσει των αρχών περί αδικαιολογήτου πλουτισμού (άρθ. 904 επ. ΑΚ), για να μην είναι αόριστη, πρέπει να μνημονεύει το ποσό των εν λόγω καθαρών εισπράξεων (ΑΠ 967/1998 ΔΕΝ 1999.362), αφού βάσει αυτού υπολογίζεται η ποσοστιαία αμοιβή του σερβιτόρου, καθώς και τον αριθμό των απασχολουμένων στην επιχείρηση συναδέλφων του και βοηθών σερβιτόρων, ενόψει του ότι η παρουσία τούτων επηρεάζει και διαφοροποιεί το νόμιμο ποσοστό της αμοιβής του σερβιτόρου από εκείνο που θα ελάμβανε ο τελευταίος αν δεν υπήρχαν βοηθοί και οι άλλοι συνάδελφοί του [ΑΠ 115/1999 ΔΕΝ 1999.358, ΕφΑθ 5814/2002 ΔΕΕ 2002.1275, ΕφΛαρ 115/2017 αδ. στο νομ. τυπ. - αντιθ. ότι αρκεί να αναφέρεται στην αγωγή το ποσό των ακαθαρίστων (όχι και των καθαρών) εισπράξεων, διότι το ποσό των καθαρών εισπράξεων υπολογίζεται από το δικαστήριο, ΑΠ 573/2011 ΔΕΝ 2011.1320, Χ. Γκούτου, Οι αποδοχές του σερβιτόρου, ΔΕΝ 2013.369]. Περαιτέρω, η αποζημίωση απολύσεως των μισθωτών που αμείβονται με τον τρόπο αυτό υπολογίζεται βάσει του μέσου όρου των αποδοχών που έλαβαν τους τελευταίους δύο μήνες πριν από την καταγγελία της σύμβαση εργασίας με καθεστώς πλήρους απασχόλησης. Σε κάθε περίπτωση το ποσό της ημερήσιας αποζημίωσης δεν επιτρέπεται να είναι μικρότερο από το αντίστοιχο τεκμαρτό του ΙΚΑ (ΑΠ 115/1997 ό.α.). Εξάλλου η 19040/1981 Κ.Υ.Α. των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας (ΦΕΚ Β` 742/1981), που εκδόθηκε μετά από εξουσιοδότηση του Ν. 1901/1280, του άρθρου 2 παρ. 2 ν.δ. 4547/1966 και άρθρου 1 Ν. 1082/1980, ορίζει στην παρ. 1 του άρθρου 1 ότι όλοι οι μισθωτοί που αμείβονται με μισθό ή ημερομίσθιο δικαιούνται από τους εργοδότες τους επίδομα εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα, στην παρ. 2 του ίδιου άρθρου ορίζει το χρόνο που πρέπει να διαρκέσει η σχέση εργασίας για να καταβληθεί ακέραιο το επίδομα, ενώ στην παράγραφο 3 ρυθμίζει το ποσοστό του επιδόματος που δικαιούνται οι εργαζόμενοι αν η σχέση εργασίας με τον εργοδότη διήρκησε μικρότερο χρονικό διάστημα. Ακόμη το εδ. α΄ της παρ. 1 του άρθρου 5 της ιδίας ως άνω Κ.Υ.Α., ορίζει ότι με σκοπό να λάβουν επίδομα και οι σερβιτόροι που εργάζονται σε εστιατόρια και αμείβονται με ποσοστά, αυξάνονται τα ποσοστά που έχουν κανονισθεί για την αμοιβή τους από την Μ. Τρίτη μέχρι και την 9η ημέρα μετά το Πάσχα και από 16.12 μέχρι 15.1 επομένου χρόνου. Κατά το επόμενο εδ. β΄ της ίδιας παρ., το προϊόν της αύξησης των ποσοστών περιέχεται στον οικείο εργοδότη, ο οποίος υποχρεούται, σύμφωνα με τους ορισμούς του άρθρου 1 της Υπουργικής απόφασης, να καταβάλλει σαν επίδομα εορτών Χριστουγέννων ποσό ίσο με το 25πλάσιο και Πάσχα ίσο με το 15πλάσιο του τεκμαρτού ημερομισθίου της ασφαλιστικής κλάσης (του ΙΚΑ) στην οποία κάθε ένας σερβιτόρος ανήκει ή ανάλογο κλάσμα. Σαφής έννοια των διατάξεων αυτών είναι ότι και οι σερβιτόροι ως εργαζόμενοι με σχέση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου δικαιούνται επίδομα εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα είτε αμείβονται με πάγιο μισθό, είτε με ποσοστά και ανεξάρτητα από το χρόνο που διήρκησε η σχέση εργασίας. Αν αμείβονται με ποσοστά και ο χρόνος εργασίας διήρκησε λιγότερο από τον οριζόμενο στο άρθρο 1 παρ. 2 της Υ.Α., τότε δικαιούνται ανάλογο κλάσμα με βάση το άρθρο 1 παρ. 3 και το τεκμαρτό ημερομίσθιο της ασφαλιστικής κλάσης που ανήκει ο σερβιτόρος. Τέλος με τη διάταξη του άρθρου 2 της από 19.5.1982 ΠΝΠ και 1 παρ. 1, 3 του ν. 1346/1983 αντικαταστάθηκαν ρητά οι διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 1, 4 του α.ν. 539/1945 και από 14.3.1983, αφενός οι μισθωτοί μετά τη συμπλήρωση δωδεκαμήνου απασχολήσεως στον ίδιο εργοδότη δικαιούνται άδειας είκοσι τεσσάρων εργασίμων ημερών και αν απασχολούνται σε επιχειρήσεις πενθήμερης εβδομαδιαίας απασχόλησης, είκοσι ημερών, αυξανόμενης κατά μία ημέρα για κάθε πλέον του βασικού χρόνου έτος απασχόλησης έως των είκοσι έξι και είκοσι δύo εργάσιμων ημερών αντίστοιχα και αφετέρου οι μισθωτοί, των οποίων η σχέση λύεται καθ' οιονδήποτε τρόπο ή η εποχιακή απασχόληση λήγει προ της συμπληρώσεως δωδεκαμήνου, δικαιούνται από τον εργοδότη λόγω άδειας δύo ημερομίσθια για κάθε μήνα απασχόλησης (AΠ 1436/1991 ΕΕργΔ 1993.15) και ισόποσο επίδομα άδειας (AΠ 1020/1995 ΔΕN 51.1197). Από αυτά έπεται ότι οι μισθωτοί που απασχολούνται σε επιχειρήσεις στις οποίες αμείβονται με ποσοστά σε βάρος των πελατών της επιχειρήσεως (αλλά και με πάγιο μισθό ή ημερομίσθιο) δικαιούνται ως αποδοχές αδείας τα τεκμαρτά ημερομίσθια του IΚA της οικείας ασφαλιστικής κλάσης (άρθ. 3 παρ. 4 του AN 539/45 σε συνδ. BΔ 15.11.49 - ΑΠ 115/1997 ό.α., ΑΠ 1200/1991 ΔΕΝ 1993.846, ΕφΑθ 9672/1997 ΕλλΔνη 1998.1378). Ομοίως και το επίδομα αδείας (ΕφΑθ 11637/1987 ΕλλΔνη 1990.840, ΕφΛαρ 115/2017 ο.α.). Στην προκείμενη περίπτωση με την ένδικη αγωγή του ο ενάγων διεκδικεί απαιτήσεις του για αποδοχές αδείας των ετών 2010 - 2014, επίδομα αδείας έτους 2014, διαφορά επιδόματος εορτής Πάσχα έτους 2014, διαφορά αποζημίωσης απολύσεως και μισθούς υπερημερίας για την πρώτη εβδομάδα του Μαρτίου του έτους 2014. Συνεπώς αλυσιτελώς εισφέρεται δια της αγωγής ο τρόπος υπολογισμού των αποδοχών αδείας, του επιδόματος αδείας, και της διαφοράς επιδόματος εορτής του Πάσχα, σε ποσοστό επί των εισπράξεων κατά τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 54 Ν 2224/1994, διότι ως προς αυτά τα κεφάλαια της αγωγής το ύψος των σχετικών απαιτήσεων του ενάγοντος υπολογίζεται με βάση τα τεκμαρτά ημερομίσθια του IΚA της οικείας ασφαλιστικής κλάσης του ενάγοντος, κατά τα εκτενώς αναφερόμενα στην ως άνω μείζονα σκέψη. Ως προς τον υπολογισμό όμως της διαφοράς αποζημίωσης απολύσεως και τους μισθούς υπερημερίας για την πρώτη εβδομάδα του Μαρτίου του έτους 2014, που εν προκειμένω εμφανίζει νομικό ενδιαφέρον ελέγχεται ως αόριστος, αφού δεν αναφέρεται το ποσό των καθαρών εισπράξεων της εναγομένης βάσει του οποίου υπολογίζεται η ποσοστιαία αμοιβή του ενάγοντος ως σερβιτόρου και στο μέτρο που ο ενάγων υπολογίζει τις τακτικές μηνιαίες αποδοχές του βάσει ενός μέσου όρου των μηνιαίων αποδοχών του, όπως αυτός προκύπτει από τη διαίρεση του αθροίσματος των ποσών που του καταβλήθηκε συνολικά κάθε έτος με τους έντεκα (11) μήνες της ετήσιας απασχόλησής του (αφαιρουμένου του ενός μήνα της ετήσιας άδειάς του), και όχι δια του εξερχομένου ποσοστού (εν προκειμένω 11%, λόγω μη αναφοράς ύπαρξης βοηθών σερβιτόρων) επί των καθαρών εισπράξεων της εναγομένης και της εν συνεχεία διαιρέσεως αυτού δια του αριθμού των σερβιτόρων που αναφέρεται στην αγωγή (23). Ορθά επομένως το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, απέρριψε ως αόριστη την κύρια βάση της αγωγής, αν και με εν μέρει διάφορη συνεπτυγμένη αιτιολογία, η οποία αντικαθίσταται με την παρούσα κατ' αρθ. 534 ΚΠολΔ, και ως εκ τούτου πρέπει να απορριφθεί ο τα αντίθετα υποστηρίζων πρώτος λόγος έφεσης του εκκαλούντος - ενάγοντος. Δια των λοιπών λόγων εφέσεως (2ου, 3ου και 4ου) κατά το νοηματικό τους περιεχόμενο πλήττεται η εκκαλουμένη για εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και δη έκαστος λόγος εφέσεως πλήττει αυτήν ως τις προς κατ’ ιδίαν παραδοχές της, συνεπεία των οποίων δέχθηκε τα ανωτέρω κατά την επικουρική της βάση.
IΙΙ. Από όλα τα έγγραφα που οι διάδικοι επικαλούνται και νόμιμα προσκομίζουν, ενώπιον του πρωτοβάθμιου, αλλά και του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου, έστω και για πρώτη φορά (αρθ. 529 παρ. 1α΄ ΚΠολΔ), ακόμη και αν όλα δεν πληρούν τους όρους του νόμου (άρθ. 614 αριθ. 3, 621 επ. και 591 §1 ΚΠολΔ), τα οποία λαμβάνονται υπόψη είτε προς άμεση απόδειξη, είτε προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων (αρθ. 395, 591 §1 ΚΠολΔ), χωρίς όμως η ρητή αναφορά ορισμένων εκ των ανωτέρω εγγράφων να προσδίδει σ’ αυτά αυξημένη αποδεικτική δύναμη σε σχέση με τα λοιπά επικαλούμενα και προσκομιζόμενα από τους διαδίκους έγγραφα, για τα οποία δεν γίνεται ειδική για το καθένα μνεία, που είναι όμως ισοδύναμα και όλα ανεξαιρέτως συνεκτιμώνται για την ουσιαστική διάγνωση της ένδικης διαφοράς (ΑΠ 1045/2017 ΤρΝομΠλ Δ.Σ.Α., ΑΠ 471/2016 ΤρΝομΠλ Δ.Σ.Α., αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η εναγομένη ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία Ε. - Ζ. Δ. Ζ.ς Α.Β.Ε.Ε.'' και υπό το διακριτικό τίτλο ''Διόνυσος Ζώναρς'' (Dionysos Zonar's), η οποία στις 16/12/16 συγχωνεύθηκε δι' απορροφήσεώς της από την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία ''V.S. H. G. Ε. - Δ. Κ. Ε. Α.Ε.'' δυνάμει της υπ'αριθ. .../16-9/12/16 απόφασης του Αντιπεριφερειάρχη Κεντρικού Τομέα Αθηνών (σχ. αριθ. πρ. ...16-12-16 ανακοίνωση της Διεύθυνση Μητρώων και Ανάπτυξης Πληροφοριακών Συστημάτων του Εμπορικού και Βιομηχανικού Επιμελητηρίου Αθηνών) και η νέα έλαβε την ως άνω πρώτη αναφερομένη επωνυμία, εκμεταλλεύεται επιχείρηση εστιατορίου - καφέ (restaurant -bar) που βρίσκεται στο κέντρο της Αθήνας επί του λόφου Φιλοπάππου και επί της οδού Ρ. Γ., αριθ. 43, η οποία λόγω της θέσης της έχει πανοραμική θέα στην Ακρόπολη και στο Ωδείο Ηρώδου Αττικού. Απασχολεί δε για το σκοπό αυτό μεγάλο αριθμό εργαζομένων σε διάφορες ειδικότητες. Για τις ανάγκες παροχής των υπηρεσιών του υγειονομικού ενδιαφέροντος ως άνω καταστήματος της εναγομένης προς τους πελάτες της, η τελευταία προσέλαβε στις 2/4/1987 τον 22χρονο τότε ενάγοντα (γεν. στις 25/4/1965), με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου πλήρους απασχόλησης προκειμένου να εργασθεί ως σερβιτόρος μαζί με άλλους εργαζομένους ως τις 20/11/1988. Εν συνεχεία τα μέρη κατήρτισαν νέες όμοιες με διάρκεια από 17/1/89 έως 14/10/89 και από 25/12/89 έως 15/8/01. Τέλος με την από 1/9/01 σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου πλήρους απασχόλησης, η οποία αναγγέλθηκε στις 6/9/01 στον αρμόδιο ΟΑΕΔ Νέου Κόσμου Αττικής, ο ενάγων προσλήφθηκε από την εναγομένη με την ίδια ως άνω ειδικότητα για να προσφέρει τις υπηρεσίες του στο ίδιο ως άνω κατάστημα. Κατά την συμφωνία τους θα εργαζόταν επί 5 ημέρες την εβδομάδα, κατά το νόμιμο ημερήσιο ωράριο (8 ώρες), και εάν απαιτείτο και 6 ή 7 ημέρες, έναντι συμφωνημένης αμοιβής ανερχόμενης σε ποσοστά που όριζε ο νόμος επί του τζίρου του εν λόγω καταστήματος. Τα διάδικα μέρη ανταποκρινόταν στις υποχρεώσεις που απέρρεαν από την ως άνω σύμβαση εργασίας και οι σχέσεις τους υπήρξαν ομαλές καθόλη τη διάρκεια λειτουργίας αυτής μέχρι τα μέσα του μηνός Σεπτεμβρίου του έτους 2012, οπότε με πρωτοβουλία της εναγομένης προκειμένου αυτή να μειώσει το κόστος εργασίας του ενάγοντος, συνήψαν την από 14/9/12 τροποποιητική της ως άνω σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου σε μερικής απασχόλησης ορισμένου χρόνου του ενάγοντος. Σύμφωνα με αυτήν ο ενάγων θα απασχολείτο με την ως άνω ειδικότητα στο ανωτέρω κατάστημα για το χρονικό διάστημα από 15/9/12 ως 31/8/13 επί 3 ημέρες (Τρίτη, Πέμπτη, Σάββατο) για συνολικά 24 ώρες, ενώ μετά τη λήξη της ο ενάγων θα επανερχόταν σε εργασιακό καθεστώς πλήρους απασχόλησης. Μετά τη λήξη της ως άνω συμβάσεως, και δη την 1/9/13 τα διάδικα μέρη και πάλι προήλθαν σε κατάρτιση νέας ομοίας κατά τους όρους της οποίας ο ενάγων θα απασχολούνταν κατά τους ίδιους ως άνω όρους και με την ίδια ειδικότητα για το διάστημα από 1/9/13 ως 31/8/14. Όμως, όλες οι ως άνω έγγραφες υπογραφείσες συμβάσεις συντάχθηκαν εικονικά, και είναι άκυρες κατ' αρθ. 138 ΑΚ, δεδομένου ότι αμφότερα τα συμβαλλόμενα μέρη, είχαν εξαρχής τη μοναδική πρόθεση της απασχόλησης του ενάγοντος, όχι με βάση σύμβαση μερικής απασχόλησης αορίστου χρόνου, αλλά με βάση σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου πλήρους απασχόλησης με την ειδικότητα που προαναφέρθηκε και με κυμαινόμενες μηνιαίες αποδοχές (ποσοστά επί του ημερήσιου τζίρου της εναγομένης), πλέον επιδομάτων εορτών και αδείας, ως κατωτέρω εκτίθεται. Έλαβαν δε χώρα, προκειμένου η εργοδότρια - εναγόμενη, να αποφύγει μεγάλο τμήμα από τις ασφαλιστικές εργοδοτικές της υποχρεώσεις προς τον ασφαλιστικό φορέα του ενάγοντος (ΙΚΑ), αφού δια του τρόπου αυτού (αδήλωτη εργασία) κατέβαλε πολύ μικρότερες για αντίστοιχο εμφανιζόμενο χρονικό διάστημα απασχόλησης του ενάγοντος - εργαζομένου. Ο ενάγων προ του φόβου της απωλείας της εργασίας του, της δυσχέρειας ανεύρεσης άλλης ισάξιας εργασίας, της στάθμης ποιότητας της επιχείρησης της εναγομένης και των σχετικά υψηλών ποσοστιαίων αποδοχών για τα δεδομένα της εποχής εργασίας του, συναίνεσε στην υπογραφή αυτών. Η δε καλυπτόμενη από τις αμέσως ανωτέρω αναφερόμενες συμβάσεις δικαιοπραξία της πλήρους απασχόλησης είναι έγκυρη κατ' άρθ. 138 §2 ΑΚ, διότι αφενός υπάρχει εκ μέρους των εικονικώς δικαιοπρακτησάντων μερών βούληση δέσμευσης καλυμμένη υπό τις εικονικές ως άνω συμβάσεις, αφετέρου δε συντρέχουν οι όροι σύστασής της, ως σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου πλήρους απασχόλησης αμειβομένης με ποσοστά (ΑΠ 2045/2013 ΝοΒ 2014.922, Κ. Καραγιάννης σε Απ. Γεωργιάδη/Μ. Σταθόπουλο, Αστικός Κώδικας, τόμ. ΙΒ, έκδ. 2016, σσ. 207). Ο ενάγων, από το χρονικό σημείο πρόσληψής του (1/9/01) μέχρι το χρόνο καταγγελίας της σύμβασής του από τον εναγόμενο (28/2/14), ως κατωτέρω εκτίθεται, ουδέποτε έπαυσε να απασχολείται ως μισθωτός πλήρους απασχόλησης, καθόσον από τα εβδομαδιαία προγράμματα (''ρότες'') της υπηρεσίας όλων των σερβιτόρων της κρίσιμης εν προκειμένω περιόδου (2010-2014) αποδεικνύεται απασχόλησή του τουλάχιστον πέντε ημέρες την εβδομάδα. Τα προστηθέντα από τα αρμόδια όργανα πρόσωπα της εναγομένης ενεργώντας κατά της βούλησή της όμως συνέχισαν, μετά λήξη της τελευταίας συμβάσεως, να πιέζουν τον ενάγοντα για σύναψη νέας ομοίας υπό την απειλή της απόλυσης. Πλην όμως ο ενάγων δεν υπέκυψε. Έτσι στις 28/2/14 η εναγομένη δια του αρμοδίου προς τούτο υπαλλήλου της προέβη σε καταγγελία της σύμβασης εργασίας του ενάγοντος άνευ προθεσμίας (ατάκτως) χωρίς την τήρηση του νόμιμου έγγραφου τύπου και χωρίς να του καταβάλει κατά την παραπάνω ημέρα της καταγγελίας τη νόμιμη αποζημίωση απόλυσης. Η ως άνω καταγγελία είναι άκυρη (αρθ. 5 παρ. 3 Ν. 3198/1955) και δεν παρήξε έννομα αποτελέσματα ως τέτοια (άρθ. 180 ΑΚ). Έτσι όταν ο ενάγων κατά την επόμενη ημέρα εμφανίσθηκε στο κατάστημα της εναγομένης να προσφέρει τις υπηρεσίες του και ο αρμόδιος προστηθείς προς τούτο υπάλληλος της εναγομένης δεν του το επέτρεψε με την αιτιολογία ότι δεν συμπεριελαμβανόταν στο πρόγραμμα εργασίας, η εναγομένη περιήλθε σε υπερημερία δανειστή (άρθ. 349 ΑΚ). Συνεπώς η εναγομένη οφείλει μισθούς υπερημερίας κατ' άρθ. 656 ΑΚ από την 1/3/14. Στις 7/3/14 τα διάδικα μέρη προήλθαν σε συμφωνία καταβολής αποζημίωσης λόγω άτακτης καταγγελίας, ως άνω, ύψους 25741,33 € σε 10 ισόποσες διμηνιαίες δόσεις ύψους 2574,13 € εκάστη, αρχής γενομένης από τον μήνα Μάρτιο του έτους 2014 έως τον Σεπτέμβριο του έτους 2015, οπότε ο ενάγων έπαυσε να προσφέρει τις υπηρεσίες του και μαζί και η υπερημερία της εναγομένης. Η ως άνω συμφωνία είναι έγκυρη διότι δεν εμπεριέχει άμεση ή έμμεση παραίτηση του εργαζομένου από το σύνολο ή μέρος της αποζημίωσης κατ' άρθ. 8 παρ. 1 Ν. 2112/1920 (ΑΠ 1191/1990 ΕΕργΔ 1991.261, Δ. Ζερδελής, ΕργΔ, έκδ. 2019, σσ. 1180), καθόσον το ποσό της συμφωνηθείσας αποζημίωσης είναι πολύ υψηλότερο της νόμιμης. Και τούτο διότι ο ενάγων με την ως άνω ιδιότητά του, λόγω έλλειψης σχετικού πτυχίου των Σχολών Τουριστικής Εκπαίδευσης και ήδη ΟΤΕΚ υπάγεται στους εργατοτεχνίτες (ΑΠ 984/1998 ΔΕΝ 1999.363, ΕφΑθ 3274/2019 αδ. στο νομ. τυπ., ΕφΘεσ 547/2017 ΕλλΔνη 2017.839, ΕφΘεσ 2840/2007 ΔΕΝ 1988.88) και η κατά νόμο αποζημίωση απόλυσης ανέρχεται σε 145 ημερομίσθια (κατηγορία απασχόλησης μισθωτού 25 έτη - 30 έτη), δεδομένου ότι ο ενάγων είχε συνολικό χρόνο υπηρεσίας στην εναγομένη από την αρχική του πρόσληψη (2/4/1987) έως την καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του (28/2/14) 26 έτη, 6μήνες και 2 ημέρες (Δ. Ζερδελής, ό.π., σσ. 1171). Με δεδομένο δε ότι το τεκμαρτό ημερομίσθιο της 12ης ασφαλιστικής κλάσης στην οποία υπαγόταν ο ενάγων ανερχόταν σε 40,45 €, το ύψος της νόμιμης αποζημίωσής του ανερχόταν σε 6842,79 € [(145 χ 40,45 €) + [1/6 χ (145 χ 40,45 €)]. Είναι άξιο επισημάνσεως ότι η ως άνω αξίωση περί συμπληρώσεως της οφειλόμενης αποζημίωσης καταγγελίας έχει ασκηθεί εντός της νόμιμης προθεσμίας του άρθ. 6 παρ. 2 Ν. 3198/1955 (εξάμηνο) διότι ο ενάγων είχε προηγουμένως ασκήσει αυτήν με την από 25/5/14 (αριθ. κατ. .../2014) αγωγή του η οποία επιδόθηκε στην εναγομένη στις 15/5/14 (σχ. υπ' αριθ. ...Ε΄/15-5-14 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή Αθηνών ...), πλην όμως απορρίφθηκε ως αόριστη με την υπ' αριθ. 1510/2017 απόφαση του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου. Ωστόσο το Δικαστήριο δεν δύναται να υπεισέλθει σε εξέταση της ορθότητας του υπολογισμού που επιχειρεί ο ενάγων δια της αγωγής του και σε αντίστοιχη επιδίκαση σε περίπτωση θετικής διαφοράς για αυτόν, διότι ως ανωτέρω εκτέθηκε ο τρόπος σχηματισμού του μηνιαίου μισθού του κρίθηκε ως αόριστος. Ως προς το κεφάλαιο δε αυτό της αγωγής δεν υφίσταται επικουρική βάση, προς περαιτέρω κατ' ουσία εξέταση. Περαιτέρω με τις αριθ. 253/Σ40/6-12-07, 254/Σ40/6-12-07, 199/Σ39/20-12-12 και 200/Σ39/20-12-12 αποφάσεις του ΔΣ ΙΚΑ - ΕΤΑΜ (ΦΕΚ Β΄ 2383/17-12-07) καθορίστηκαν, η κατάταξη σε ασφαλιστικές κλάσεις τεκμαρτών ημερομισθίων των αμειβομένων με κυμαινόμενες αποδοχές μισθωτών και η αποτίμηση των χορηγουμένων στους μισθωτούς ασφ/νους του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, από τους εργοδότες τους και ορίσθηκαν κατά τα έτη 2007 και 2012, ισχύουν όμως εν προκειμένω στα ενδιάμεσα διαστήματα διότι κατά αυτά δεν μεταβλήθηκε το ύψος τους, αφού δεν υπήρξε αύξηση των συντάξεων ΙΚΑ. Έτσι δυνάμει αυτών η ασφαλιστική κλάση των σερβιτόρων για την περίοδο από 1/1/10 έως 31/12/12 ήταν η 15η και το ύψος του τεκμαρτού ημερομισθίου ανερχόταν σε 51,11 € και από 1/1/13 έως 7/3/14 η ασφαλιστική κλάση ήταν η 12η και το ύψος του τεκμαρτού ημερομισθίου ανερχόταν σε 40,45 €. Ο ενάγων, αν και δικαιούταν, δεν έλαβε κατά την κρίσιμη ένδικη περίοδο από το έτος 2010 έως 28/2/14 αποδοχές αδείας σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 4 ΑΝ 539/45, σε συνδυασμό με το εκδοθέν κατ’ εξουσιοδότηση αυτού ΒΔ 15/11/49. Έτσι ο ενάγων δικαιούται για αποδοχές αδείας του έτους 2010, αφού ο μηνιαίος μισθός του ανερχόταν σε 1.277,75 € (51,11 € τεκμαρτό ημερομίσθιο 15ης ασφαλιστικής κλάσης χ 25 ημέρες), το ποσό των 1.226,64 € (1.277,75 € χ 2/25 χ 12), για αποδοχές αδείας του έτους 2011 το ίδιο ποσό κατά τα ως άνω, για αποδοχές αδείας του έτους 2012 το ίδιο ποσό κατά τα ως άνω, για αποδοχές αδείας του έτους 2013, αφού ο μηνιαίος μισθός του ανερχόταν σε 1.011,25 € (40,45 € τεκμαρτό ημερομίσθιο 12ης ασφαλιστικής κλάσης χ 25 ημέρες), το ποσό των 970,80 € (1.011,25 χ 2/25 χ 12) και για αποδοχές αδείας του έτους 2014 το ίδιο ποσό κατά τα ως άνω. Επίσης του οφείλεται για αναλογία επιδόματος εορτών Πάσχα του έτους 2014 κατ' άρθ. 5 της ΥΑ 19040/81 επί του 15πλασιου του τεκμαρτού ημερομισθίου της ασφαλιστικής κλάσεως ΙΚΑ, στην οποία αυτός ανήκει, ποσό 338,26 € (χρόνος απασχόλησης από 1/1/14 εως 7/3/14 = 2 μηνες + 7 ημέρες = 2,23 μην. χ (15 ημερομ.)/4 μηνες). Από το ποσό αυτό πρέπει να αφαιρεθεί το ποσό των 132,33 €, που καταβλήθηκε για την ως άνω αιτία στον ενάγοντα στις 17/4/14, απομένοντος υπολοίπου προς καταβολή 205,93 € (338,26 € - 132,33 €). Δεν θα επιδικασθεί όμως αυτό, αλλά εκείνο που η εκκαλουμένη επιδίκασε (423,85 €), διότι διαφορετικά καθίσταται χειρότερη η θέση του εκκαλούντος. Αξιοσημείωτο είναι ότι το ποσό του αμέσως ως άνω επιδόματος δεν προσαυξάνεται κατά 0,04166, συντελεστής που χρησιμοποιείται για να ληφθεί υπ’ όψη στο δώρο η αναλογία του επιδόματος αδείας το οποίο, ως αποτελούν τακτικές αποδοχές, προσαυξάνει τις τακτικές αποδοχές - βάση υπολογισμού του δώρου των λοιπών μισθωτών, δεδομένου ότι το ποσό αυτό (15πλάσιο του τεκμαρτού ημερομισθίου) είναι σταθερό και κυρίως πλασματικό, αφού κατά τον υπολογισμό του δεν λαμβάνονται υπ’ όψη οι τακτικές αποδοχές του μισθωτού (σχ. ΔEN 2016.172, ΔEN 2016.1614). Επίσης ο ενάγων δικαιούται ως επίδομα αδείας για το έτος 2014 το ποσό των 505,63 € (40,45 € τεκμαρτό ημερομίσθιο 12ης ασφαλιστικής κλάσης χ 12,5 ημερομ.). Τέλος ο ενάγων δικαιούται μισθούς υπερημερίας για το διάστημα από 1/3/14 έως 7/3/14 συνολικού ποσού ύψους 242,7 € [(1011,25 € /25) χ 6], με δεδομένο ότι απασχολείτο σε εβδομαδιαία 5ήμερη βάση και επί 8ωρο. Ωστόσο δεν θα επιδικασθεί αυτό το ποσό, αλλά εκείνο της εκκαλουμένης (252,81 €), το οποίο είναι υψηλότερο, διότι διαφορετικά καθίσταται ανεπιτρέπτως χειρότερη η θέση του εκκαλούντος (άρθ. 536 ΚΠολΔ) χωρίς να έχει ασκηθεί αντίθετη έφεση ή αντέφεση από την εναγομένη - εφεσίβλητη. Συνεπώς για όλες τις ως άνω αιτίες οφείλεται στον ενάγοντα το συνολικό ποσό των 6803,81 € (1226,64 € + 1226,64 € + 1226,64 € + 970,80 € + 970,80 € + 423,85 € + 505,63 € + 252,81 €). Το ως άνω ποσό οφείλεται νομιμοτόκως από την επίδοση της πρώτης αγωγής που περιείχε τις ίδιες αξιώσεις του ενάγοντος, ήτοι από τις 15/5/14, διότι η όχληση που έγινε με την επίδοση αυτής παραμένει όχληση και διατηρεί τα αποτελέσματά της και αν η αγωγή απορρίφθηκε για τυπικούς λόγους, ως ανωτέρω εκτέθηκε (ΑΠ 178/2016, ΑΠ 992/2015, ΑΠ 1002/2005 ΕλλΔνη 2006.63, ΑΠ 524/2003, ΑΠ 105/2001 ΕλλΔνη 2001.744, M. Σταθόπουλος, ΓενΕνχΔ, έκδ. 2018, σσ. 1310). Η εναγομένη προς απόκρουση της εφέσεως δια των προτάσεών της, επί του σώματος των οποίων έχει μεταφέρει κατά λέξη (mot a mot) εκείνες της πρωτοβάθμιας δίκης προς εξουδετέρωση της ένδικης αγωγής καθιστώντας τις παραδεκτά ενιαίο κείμενο (ΑΠ 696/2017 ΤρΝομΠλ ΔΣΑ, ΑΠ 982/2013 ΤρΝομΠλ ΔΣΑ, ΑΠ 476/2011 ΤρΝομΠλ ΔΣΑ, κατά τις οποίες δεν πρόκειται για αποκλειομένη από το άρθ. 240 ΚΠολΔ ενσωμάτωση), επανέφερε παραδεκτά, κατ' αρθ. 240 ΚΠολΔ, τους ισχυρισμούς που είχε προτείνει και πρωτοδίκως, τους οποίους το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο υποχρεούται να (επαν)εξετάσει. Δι' αυτών (επαν)ισχυρίζεται ότι οι αγωγικές απαιτήσεις του ενάγοντος ασκούνται καταχρηστικά, διότι αυτός αξιώνει τη δικαστική αναγνώρισή τους μετά την πάροδο είκοσι τριών περίπου ετών από την αρχική του πρόσληψη, στη διάρκεια της οποίας ουδέποτε διαμαρτυρήθηκε, αλλά αντίθετα ελάμβανε ανεπιφύλακτα τις αμοιβές του για την παροχή υπηρεσιών σε αυτήν, άνευ οποιασδήποτε επιφυλάξεως, συμπεριφορές οι οποίες δημιούργησαν σε αυτήν την πεποίθηση, ότι ουδεμία αξίωση είχε κατά αυτής. Ο ισχυρισμός αυτός τείνων να θεμελιωθεί στη διάταξη του άρθ. 281 ΑΚ, κρίνεται απορριπτέος ως αβάσιμος, αφενός διότι οι απαιτήσεις του ενάγοντος ασκήθηκαν εντός ευλόγου χρόνου (αφορούν διάστημα 2010 -2014 και η πρώτη αγωγή για αυτές ασκήθηκε το έτος 2014), αφετέρου διότι η ανεπιφύλακτη είσπραξη των αμοιβών του για την παροχή εργασίας του, δεν συνεπάγεται οπωσδήποτε και δήλωσή του ότι παραιτείται των αξιώσεων ή των απαιτήσεών του από την εργασιακή σχέση, η οποία και αυτή ελέγχεται από το μέτρο της απόληψης των ελαχίστων ορίων των αποδοχών του κατ' άρθ. 3, 174, 679 ΑΚ, 8 Ν. 2112/1920 και 8 παρ . 4 Ν. 4020/1959. Επίσης ισχυρίζεται ότι ο ενάγων έχει εξοφληθεί ολοσχερώς για κάθε απαίτησή του, προσκομίζει δε προς απόδειξη της ενστάσεώς της (αρθ. 416 ΑΚ) σχετικές αποδείξεις πληρωμής που ο ενάγων έχει υπογράψει για τα έτη 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 και 2014 στις οποίες αυτός δηλώνει ότι έχει λάβει τις αποδοχές του και ουδεμία άλλη αξίωση έχει απέναντι σε αυτήν. Η ένσταση αυτή πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη διότι η δια της χορηγήσεως εξοφλητικής αποδείξεως βεβαιουμένη καταβολή δεν σημαίνει κατ' ανάγκη και άνευ άλλου τινός, ότι η γενόμενη καταβολή ήταν η προσήκουσα, δηλ. πως ό,τι κατεβλήθη, ανταποκρίνεται προς το πράγματι οφειλόμενο. Πράγματι με τις ως άνω εξοφλητικές αποδείξεις ο υπογράψας αυτές εργαζόμενος ενάγων φέρεται να έχει εξοφληθεί ολοσχερώς, πλην όμως αποδεικνύεται ότι η καταβολή δεν ήταν η προσήκουσα (άρθ. 418 ΑΚ). Τα ποσά δε τα οποία έχει λάβει, τα προαφαιρεί από κάθε κονδύλιο απαίτησης που διεκδικεί, ώστε ως προς αυτά η ως άνω ένσταση να καθίσταται άνευ αντικειμένου. Εξάλλου η σχετική ρήτρα ότι ''ουδεμία άλλη αξίωση έχει ο ενάγων απέναντι στην (εναγομένη) εταιρεία'' η οποία υφίσταται επί του σώματος της γενικής εξοφλητικής απόδειξης και επικαλείται η εναγομένη, είναι άκυρη και δεν παρήξε έννομες συνέπειες (άρθ. 180 ΑΚ), καθώς άγει σε παραίτηση του μισθωτού από δικαιώματά του που ανάγονται στην εκτός της αυτοδιαθέσεως διάσταση της εργασιακής σχέσης στο μέτρο που αφορά τα ελάχιστα όρια αποδοχών του, που ήδη ανωτέρω επιδικάσθηκαν, κατά γενική αρχή του εργατικού δικαίου, η οποία έχει εδραιωθεί τόσο στη θεωρία όσο και στη νομολογία (ΑΠ 1699/2017 ΤρΝομΠλ ΔΣΑ, ΑΠ 1872/2017 ΤρΝομΠλ ΔΣΑ) και ανάγεται στην προστατευτική φύση των κανόνων που έχει αναπτυχθεί στα πλαίσια του εργατικού δικαίου εδραζομένη κυρίως στις διατάξεις των άρθ. 3, 174, 679, 680 ΑΚ, 8 Ν. 2112/1920 σε συνδ. με το άρθρο 11 α.ν. 547/1937, 3 Ν. 3239/1955, 5 Α.Ν. 539/1945, 8 παρ. 4 Ν.Δ. 4020/1959, 14 Ν. 551/1915 (Δ. Λαδά, Η εξοφλητική απόδειξη κατά τη λύση της εργασιακής σχέσης, ΕΕργΔ 1999.97, όπου και σχ. πλούσια νμλγ.). Τέλος, αλυσιτελώς προβάλλεται η ένσταση συμψηφισμού (άρθ. 440 ΑΚ) της εναγομένης κατά το ποσό των 372 € που υποστηρίζει ότι έχει καταβάλλει επιπλέον στον ενάγοντα για την αποζημίωση απόλυσής του, εφόσον το Δικαστήριο δεν υπεισήλθε σε ουσιαστική εξέταση του σχετικού κεφαλαίου της αγωγής και ως εκ τούτου δεν δύναται να εξετασθεί και αυτή ομοίως. Κατόπιν όλων των ανωτέρω εκτεθέντων, πρέπει η ένδικη αγωγή να γίνει εν μέρει δεκτή και από ουσιαστική άποψη και να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα ποσό ύψους 6803,81 €, νομιμοτόκως από το ως άνω εκτεθέν χρονικό σημείο, μέχρι την εξόφληση. Συνεπώς η εκκαλουμένη, η οποία δέχθηκε ότι η εναγομένη οφείλει συνολικά 5803,81 €, αντί να υποχρεώσει αυτήν να καταβάλει στον ενάγοντα το ως άνω ποσό (6803,81 €), νομιμοτόκως όπως ανωτέρω αναφέρεται μέχρις εξοφλήσεως, εσφαλμένα εκτίμησε τις αποδείξεις. Γι' αυτό θα πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη έφεση του εκκαλούντος - ενάγοντος ως βάσιμη και κατ' ουσίαν, να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη και αφού κρατηθεί η υπόθεση και εξετασθεί κατ' ουσίαν η αγωγή, να απορριφθεί ό,τι κρίθηκε απορριπτέο, να γίνει δεκτή ως κατ’ ουσία βάσιμη κατά ένα μέρος και να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα ποσό ύψους 6803,81 €, νομιμοτόκως κατά τα ανωτέρω. Εξάλλου, εφόσον εξαφανίστηκε η εκκαλουμένη απόφαση, εξαφανίζεται αναγκαία και η διάταξη αυτής περί δικαστικών εξόδων, κατά τις διατάξεις των άρθ. 535 παρ. 1, 176, 178, 183, 189 παρ. 1 περ. γ΄ και 191 ΚΠολΔ (ΑΠ 1567/2010 ΝοΒ 2011.592, ΕφΛαμ 36/2013 ΤρΝομΠλ ''Νόμος'', ΕφΠειρ 141/2012 ΤρΝομΠλ ''Νόμος'', ΕφΛαμ 15/2011 και 18/2011 ΤρΝομΠλ ''Νόμος''), τα δε δικαστικά έξοδα, πρέπει να κατανεμηθούν και για τους δυο βαθμούς δικαιοδοσίας, ανάλογα με την έκταση της νίκης και ήττας των διαδίκων, βάσει δε αυτών να επιβληθεί μέρος των δικαστικών εξόδων του ενάγοντος, σε βάρος της εναγομένης (άρθ. 178, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ) και υπολογιζόμενα σύμφωνα με το άρθ. 69 παρ. 1 εδ. α΄ του Ν. 4194/2013 (Κώδικα Περί Δικηγόρων), σε συνδυασμό με τα άρθ. 68 παρ. 1 και 63 παρ. 1 του ιδίου Κώδικα, που εφαρμόζονται στην περίπτωση που πρόκειται, μετά την εξαφάνιση της εκκαλουμένης, όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό (ΕφΑθ 5081/2018 αδ. στο νομ. τυπ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.
Δέχεται τυπικά και ουσιαστικά την έφεση.
Εξαφανίζει την υπ’ αριθ. 2429/31-12-18 εκκαλουμένη οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.
Κρατεί την υπόθεση, και δικάζει επί της από 27/11/17 και με αριθ. κατ. .../16-1-18 αγωγής.
Απορρίπτει ότι κρίθηκε απορριπτέο.
Δέχεται εν μέρει αυτήν.
Υποχρεώνει την εναγομένη, να καταβάλει στον ενάγοντα το συνολικό ποσό των έξι χιλιάδων οκτακοσίων τριών ευρώ και ογδόντα ενός λεπτών (6803,81 €), με το νόμιμο από το χρονικό σημείο που αναφέρεται στο σκεπτικό της παρούσας και μέχρι την εξόφληση.
Καταδικάζει την εναγομένη σε μέρος των δικαστικών εξόδων του ενάγοντος και των δυο βαθμών δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει σε εξακόσια ευρώ (600 €).
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους δικηγόρων, στις 18 Φεβρουαρίου 2020.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ